Іноземні інвестори у ВДЕ можуть піти в арбітражі проти України і без арбітражного пункту у договорі з ГарПоком

Іноземні інвестори у ВДЕ можуть піти в арбітражі проти України і без арбітражного пункту у договорі з ГарПоком

В Україні в інвесторів у відновлювану енергетику на часі стоїть питання вирішення спорів щодо виплат та погашення боргів з боку ДП «Гарантований покупець» (надалі – Гарантований покупець або ГарПок), за вироблену їх об’єктами електроенергію за «зеленим» тарифом. Якщо розділити інвесторів на внутрішніх (виключно українські компанії) та іноземних (ті, що мають іноземні інвестиції у статутному капіталі), з’ясується, що є різні механізми для вирішення таких спорів для іноземних інвесторів, та лише один варіант для вирішення спірного питання у суді українськими компаніями. Детальніше про різні аспекти вирішення спорів розповів Максим Сисоєв, партнер міжнародної юридичної фірми Dentons.

                   

Наприкінці грудня минулого року, представниця ДП «Гарантований покупець» Наталія Скорейко повідомила, що лише 17 компаній інвесторів з більш ніж 1000 (що інвестували у об’єкти генерації з відновлюваних джерел енергії під «зелений» тариф) можуть піти в міжнародний арбітраж, відповідно до законодавства, для вирішення спорів у частині виплат по «зеленому» тарифу. Чи справді тільки дані компанії можуть звертатись в міжнародний арбітраж?

Сімнадцять компаній, що вибрали арбітражне застереження, для вирішень спору у м. Париж, Франція, мають право звернутись в арбітраж саме проти Гарантованого покупця, а не проти України.

Відсутність цієї умови про вирішення арбітражів у договорі з ГарПоком тягне за собою, те що виробники, можуть йти саме проти «Гарантованого покупця» у відповідний господарський суд згідно з Господарським процесуальним кодексом України, в даному випадку Господарський суд м. Києва по місцезнаходженню держпідприємства.

Арбітражі проти України потенційно можуть бути ініційовані іноземними інвесторами, які мають на це право, з наступних причин: внаслідок ретроспективного зниження «зеленого» тарифу, внаслідок невиплат виробникам від Гарантованого покупця (за умови, що буде доведено, що такі невиплати пов’язані і фактично є наслідком рішень і політики державних органів) , внаслідок відсутності компенсації за обмеження генерації виробниками у зв'язку з отриманням команди диспетчера, у зв'язку з небалансами умовно кажучи, якщо вони будуть незаконно чи несправедливо нараховуватись з першого січня.

Ну і окрім цього, ще може бути такий випадок, коли банки вирішать почати реалізовувати застави і забирати станції у прокредитованих компаній. Якщо це будуть державні банки робити, скоріше за все також будуть підстави у іноземних інвесторів звертатись у міжнародні арбітражі проти України і вимагати компенсації. Також ще одна підстава, це якщо наш «доблесний» Конституційний Суд скасує «зелений» тариф і взагалі не буде компенсації виробникам, або оплата за «зеленим» тарифом знизиться у черговий раз - це буде ще один пункт для звернення у міжнародний арбітраж.

На основі яких документів можливо буде звертатись в арбітраж проти України?

Це – міжнародний багатосторонній договір до Енергетичної хартії та двосторонні договори про захист інвестицій між Україною та іншими конкретними державами.

Якщо, виробником з відновлюваних джерел енергії є інвестор з іншої держави, яка ратифікувала договір до Енергетичної хартії, тоді він має право звернутись в міжнародний арбітраж. Наприклад, якщо інвестор в українській проектній компанії має резидентство Кіпру, який підписав Енергетичну хартію, інвестор може звертатись в арбітраж проти України, на основі тих порушень, що я перелічив.

Або це може бути двосторонній договір про захист інвестицій. Наприклад, такий договір є між Нідерландами та Україною, теж популярна юрисдикція для інвестицій в Україну, тому можливо на основі такого прямого договору інвесторам звертатись в арбітраж проти України.

Єдиною умовою для звернення в міжнародний арбітраж, є просто засвідчення того, що інвестор має резидентство відповідної країни, тобто що він створений на території цієї країни, або є громадянином такої країни. При цьому, громадянство (зокрема, громадянство України) або резиденство кінцевого бенефіціара не матиме значення для встановлення права на звернення до інвестиційного арбітражу.

Це не якісь договори між виробниками або їх учасниками з Україною, цього не потрібно. Достатньо, щоб був міжнародний договір з відповідними державами, ратифікований парламентом України, і вже в рамках цього договору передбачається захист інвестицій резидентів відповідної іноземної держави на території України.

А тому твердження «Гарантованого покупця», що лише 17 інвесторів можуть піти в міжнародні арбітражі судитись з Україною є невірним.

Таким чином, підприємства (окрім зазначених 17 компаній), йдуть у арбітражі на основі двосторонніх договорів про захист інвестицій або на основі багатосторонніх міжнародних інвестиційних угод, таких як договір до «Енергетичної хартії»?

Так, все вірно. Тобто, договір з «ГарПоком», або це арбітражне застереження, що прописане у даному договорі, не є передумовою для звернення до інвестиційного арбітражу проти України. Це два різні механізми.

Спір з Гарантованим покупцем - це просто господарський спір і він вирішується за загальним правом в українських судах, якщо тільки сторони не обрали арбітраж у договорі.

Якщо вони обрали арбітраж, між ними спір вирішується виключно в обраному арбітражі.

Але є в нас інша група суб’єктів, це міжнародний інвестор та держава Україна, яка взяла на себе зобов’язання по захисту інвестицій. Відповідно, інвестори можуть вирішувати спір напряму на основі цих договорів про захист інвестицій, за тим механізмом, який там передбачений.

Проте, в цих договорах про захист інвестицій між Україною та іншими державами, йдеться про вирішення спорів, у разі експропріації, або втрати активів внаслідок війни і тд. А як щодо пониження доходу інвесторів (зменшення «зеленого» тарифу), невже це теж може бути підставою для арбітражу?

Експропріація, це лише одна з форм, яка найбільш жорстка. Але зменшення доходів - це також умовно часткова експропріація (позбавлення права на доходи від інвестицій). Адже інвестор очікував на певний дохід, а в нього його забрали.

Це не настільки явно, але тут вже починається з'ясування предмету спору, фактів, чи дійсно це було порушення. І можуть навіть рівень дохідності подивитись під час арбітражу, але це вже окреме питання.

Як ви можете прокоментувати слова народного депутата Андрія Геруса, що окрім цього закону про «зелені» тарифи та договорів з ГарПоком, арбітри будуть брати до уваги легітимність цих законів та їхню справедливість по відношенню до українського суспільства, бюджету і т.д. ?

Я так розумію, що пан Герус мав на увазі, занадто високі «зелені» тарифи для України?

З його слів, це сприймалось саме так…

Цей фактор в арбітражі теж можуть враховувати. Наскільки я пам’ятаю, практика по арбітражам за участю інших країн була різна. Хтось з арбітрів розглядав такий фактор, а хтось досить формально до цього підходив, адже держава якимось чином гарантувала, що буде такий дохід. Відповідно, такий дохід і повинен залишатись.

Тобто, інвестори приходили в країну виходячи з цих гарантій. На практиці, я думаю в більшості випадків, арбітри будуть йти на зустріч як одній стороні, так і іншій.

Адже часто вони не займають категоричну позицію, лише за позивача або відповідача, вони намагаються знайти якусь «золоту» середину.

Можливо вони і зменшать розмір кінцевих втрат, але так як одна сторона буде залучати своїх експертів, а інша сторона – своїх. Почнеться боротьба щодо того, хто більше аргументує свою позицію, та рівень понесених втрат.

Як правило арбітри намагаються не займати повністю позицію однієї сторони. Як по Україні буде, поки ми не побачимо першого прецеденту, складно сказати.

Якщо держава не буде покращувати ситуацію, і підуть все таки арбітражі, замість досягнутих домовленостей між державою та інвесторами, то десь 4-5 років нам прийдеться чекати результатів.

До речі, в Іспанії у чомусь схожа ситуація була, а потім через певний час вже пішли рішення арбітрів.

Чи можна сказати, що арбітражі можуть початись вже з цієї весни, коли знову запрацюють на максимум об’єкти з ВДЕ (зокрема СЕС), а Гарантований покупець, наприклад, не зможе забезпечити виплати на 100% ? Адже втрати інвесторів знову почнуть зростати, а тому логічно йти в арбітражі…

Насправді складно сказати, що може бути тригером. З однієї сторони ви праві, що з весни у нас генерація на СЕС збільшиться, а тому буде більше диспетчерських обмежень по видачі усієї потужності станцій (curtailment), крім того будуть нараховуватись небаланси (виникає питання наскільки їх розмір не буде порушувати інтересів інвесторів), а ще може так трапитись, що не буде достатньо коштів у Гарантованого покупця для сплати цієї електроенергії, цей ризик є.

Але я думаю, що тригером можуть бути й більш ранні події, так як ви пам’ятаєте, що між Урядом та виробниками з ВДЕ був укладений Меморандум про взаєморозуміння, згідно якого 40% боргів «Гарантованого покупця», які накопичились до 1 серпня 2020р, мали б бути погашені до 31 грудня 2020р. Як ви розумієте, інвестори ще нічого не отримали у частині погашення такої заборгованості, хоча Укренерго намагається залучити кредити від державних банків для погашення заборгованості, але НКРЕКП (станом на 12.01.2021) поки що виступає проти використання кредитних коштів для погашення зазначеної заборгованості. А тому мені здається, що невиплата заборгованості - це передумова для початку більш активних дій по арбітражах.

В будь-якому випадку, процедурно перед передачі спору у арбітраж спочатку інвестором надсилається державі прохання про мире розв’язання спору, після чого сторонам надається певний період часу, як правило 6 місяців, для врегулювання спору шляхом мирних перемовин, і вже по закінченню цього строку можливо запускати сам арбітражний процес.

Ви згадали про нарахування небалансів виробникам з ВДЕ в контексті того, що їх розмір може порушувати права інвесторів, але ж вони були прописані в законі про реструктуризацію зелених тарифів (810-IХ)?

По-перше, впровадження системи відповідальності за небаланси у зв’язку з тими змінами – є пришвидшене, тобто протягом 2-ох років ( з 1 січня 2021р – 50%, з 1 січня 2022р – 100%). І це вже свідчить про те, що змінились умови для інвесторів.

Другий момент, ще не зрозуміло як вони будуть нараховуватись і які будуть їхні розміри, наприклад, не будуть справедливо розраховуватися, суттєво виросте ціна на балансуючому ринку тощо. Якщо вони будуть дійсно великі, а припустимо інвестори готові платити до 3% від доходу за ці небаланси, це буде перевищувати їхні розрахунки у бізнес моделях, тоді ці моделі починають ламатись. І відповідно вони будуть шукати варіанти, щоб ці збитки якимось чином покрити.

Враховуючи те, що правила гри для них змінились десь посередині реалізації проектів (після завершення будівництва цих станцій), це теж основа для вимог щодо компенсації цих збитків у арбітражі.

Зрозуміло, а що в цьому плані ви можете сказати про можливу відміну «зелених» тарифів Конституційним судом України?

Це більш глобальна загроза для інвесторів, оскільки таке рішення може створити хаос, який може бути вирішеним так само, як це було з антикорупційною реформою нещодавно, коли прийняли відповідні зміни і все знову якось запрацювало.

Якщо подібних механізмів не буде у випадку негативного рішення КСУ, а я все ж таки сподіваюсь не буде такого рішення взагалі, тоді це також може бути дуже серйозною проблемою для України і залученню інвестицій не лише у відновлювальну енергетику, а у будь-якому секторі.

Але, як відомо Президент Володимир Зеленський вже зробив заяву, що вважає закон про «зелені» тарифи справедливим, та таким, що відповідає Конституції, а тому скоріше за все проблем з вирішенням подальшої долі інвесторів у цьому плані не повинно бути…

Так, скоріше за все так і буде. Але знову ж таки, дана ситуація не дуже добрий меседж для поточних та майбутніх інвесторів. Хто захоче сюди інвестувати, якщо таке відбувається в країні.

Корнієнко Віталій